Der vorliegende Artikel bezieht sich auf das deutsche Recht in der Bundesrepublik Deutschland. Dies betrifft insbesondere IT-Ingenieure, die als IT-Freiberufler oder Softwareingenieure tätig sind.
Bitte beachten Sie, dass es sich hierbei nicht um eine Rechtsberatung handelt, sondern lediglich um die persönliche Meinung des Verfassers.
In vielen deutschen Projekten mussten wir feststellen, dass Projektleiter und Kunden mit den Begriffen Freiberufler, Freelancer oder freier Mitarbeiter nicht richtig umgehen können.
In Deutschland ist der Begriff "Freiberufler" geschützt. Hierbei werden Freiberufler im § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz beschrieben, dort steht:
"Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeiten .... und ähnlicher
Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung
ist, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und
eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen ... "
Folgende Berufe zählen laut deutschem Einkommensteuergesetz zu den freien Berufen (Katalogberufe):
Freiberufler sind selbstständig tätige Unternehmer und üben eine oben genannte Tätigkeit aus.
Selbstständige, die in einem der aufgeführten Katalogberufe tätig sind, zählen zu den Freiberuflern.
Freiberufler müssen eine entsprechende Qualifikation nachweisen können.
Der Freiberufler / IT-Ingenieur muss unter anderem einen entsprechenden Hochschulstudienabschluss besitzen.
Das Unternehmen eines Freiberufler / IT-Ingenieure kann folgende Rechtsformen annehmen:
IT-Freiberufler / IT-Ingenieure können ein Ingenieurbüro gründen.
Der Definition nach ist ein Ingenieurbüro ein Dienstleistungsunternehmen im technischen oder ingenieurwissenschaftlichen Bereich.
Technische Büros fokussieren sich auf die Planung, das Consulting (Beratung), Projektmanagement oder die Projektrealisierung.
Als Rechtsformen für Ingenieurbüros kommen infrage:
IT-Freiberufler sowie Betreiber von IT-Ingenieurbüros sind nicht zwangsweise Einzelkämpfer, die sich persönlich als Berater bei seinen Kunden
verdingen.
IT-Freiberufler und IT-Ingenieurbüros können weiterer Angestellte einstellen, die entweder dem Firmeninhaber im Innenverkehr zuarbeiten oder
als weitere Mitarbeiter des Unternehmens beim Kunden auftreten.
Die regelmäßig gesehene Ansicht, der über einen Projektvertrag beauftragte IT-Freiberufler sei ein zeitlich befristeter Angestellter des Kunden, ist eindeutig falsch.
Der IT-Freiberufler ist als Unternehmer selbst verantwortlich über seine Arbeitszeiten, welche Arbeitsmittel er einsetzt und den Arbeitsort, wo er seine Arbeitspakete umsetzt.
Er darf weder in die Arbeitsorganisation oder Struktur des Kunden eingebunden werden, noch ist der Kunden ihm gegenüber weisungsberechtigt.
Selbst die Entscheidung, ob der IT-Freiberufler die Aufgabenpakete selbst umsetzt, auf seine Mitarbeiter aufteilt oder an einen Subunternehmen weiter reicht, obliegt nicht dem Kunden.
Allerdings ist der IT-Freiberufler bzw. das Ingenieurbüro stets zu 100 % haftbar für die ordnungsgemäße Umsetzung der vertraglich vereinbarten Arbeitspakete des Kunden.
Besitzt der IT-Freiberufler oder das Ingenieurbüro die Rechtsform GBR bzw. GmbH, so hat der Kunden nicht einen Vertrag mit der natürlichen Person des Freiberuflers, sondern mit der
jeweiligen Gesellschaft. Wie die Gesellschaft Ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommt, obliegt nicht dem Kunden.
Als freier Mitarbeiter werden Selbstständige bezeichnet, die aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages für ein Unternehmen als Auftraggeber tätig werden.
Freie Mitarbeiter führen Aufträge persönlich oder durch seine Mitarbeiter aus. Zu den bedeutendsten Wesensmerkmalen eines Freelancers gehört dabei, dass er persönlich unabhängig ist.
Obwohl einzelne Weisungen vom Auftraggeber möglich sind, kann der freie Mitarbeiter seine Arbeitsbedingungen, Arbeitsort und Arbeitszeit frei gestalten. Im Vergleich zum Arbeitnehmer
ist die Einbindung bzw. Eingliederung in den auftraggebenden Betrieb weniger intensiv und oft vom deutschen Gesetzgeber untersagt.
Im Gegensatz zu Arbeitnehmern sind freie Mitarbeiter gesetzlich weniger stark abgesichert. Sie erhalten keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und werden auch während des Urlaubs nicht entlohnt. Eine vertragliche Bindung ist zumeist befristet. Auch Fälligkeit und Höhe des Entgelts, das oft als Honorar bezeichnet wird, richten sich nach dem Vertrag. Die einschlägigen Bestimmungen des Mindestlohns gelten aber auch für Freelancer. Freie Mitarbeiter sind nicht automatisch gesetzlich versichert.
In der Praxis ist vor allem die Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern, fest angestellten Arbeitnehmern und den sogenannten freien Berufen von Bedeutung. Denn sowohl das Steuer- als
auch das Sozialversicherungsrecht knüpfen an die drei Berufsgruppen unterschiedliche Anforderungen. Bei einer falschen Einordnung können Ordnungswidrigkeiten oder gar
Straftaten drohen. Siehe dazu den Punkt „Scheinselbstständigkeit“.
Freelancer unterscheiden sich von Arbeitnehmern dadurch, dass letztere unselbstständig sind. Freie Mitarbeiter hingegen sind nur vorübergehend dem Auftraggeber zugeordnet
und ansonsten selbstständig. Der Begriff der Selbstständigkeit ist nicht allgemein verbindlich definiert. Die juristische Praxis orientiert sich an § 84 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches. Demnach
ist selbstständig, wer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Freie Mitarbeiter sind Selbstständige, das heißt, sie sind dem Arbeitgeber (hier Auftraggeber) nicht weisungsgebunden. Kann man im Nachhinein feststellen, dass die Arbeit des Freelancers einem Angestelltenverhältnis gleichkommt (z.B. feste Integration in die Unternehmensstrukturen, keine freie Auftrags- und Zeiteinteilung), kann es für den Arbeitgeber zu erheblichen Nachzahlungen kommen.
Welche Strafen es bei Scheinselbstständigkeit gibt, ist klar geregelt. Bei Feststellung einer Scheinselbstständigkeit muss der Arbeitgeber sämtliche Kosten für Sozialabgaben wie Renten- oder Krankenversicherung der vergangenen 4 Jahre nachzahlen. Zusätzlich können Forderungen zur Lohnsteuernachzahlung geltend gemacht werden. Bei der Prüfung sind nicht nur alle geschlossenen Verträge zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer relevant, sondern auch die tatsächlichen Arbeitsbedingungen. Da bei einer Feststellung beide Parteien „schuldig“ sind, hat der Arbeitgeber ein Anrecht darauf, einen Teil für die entstandenen Nachzahlungen an den Sozialversicherungen vom zukünftigen Lohn des Auftragnehmers zurückzufordern. Allerdings sind nur die letzten 3 Monate zu berechnen.
Vermeiden Sie unnötige Strafen durch das sorgfältige Prüfen aller Rahmenbedingungen. Im Zweifelsfall lohnt es sich, einen Rechtsbeistand um Rat zu fragen. Zögern Sie außerdem nicht, falls Sie Unregelmäßigkeiten bei Ihrem Auftragnehmer erkennen. Da beide Parteien in der Verantwortung stehen, sollten Sie den freien Mitarbeiter beim Thema Scheinselbstständigkeit sofort informieren.
Bei den sogenannten freien Berufen handelt es sich um einen Berufsstand. Wer hierzu gehört, richtet sich nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes. Es handelt sich um selbstständig ausgeübte schriftstellerische, wissenschaftliche, unterrichtende, künstlerische, erzieherische und heilberufliche Tätigkeiten. Neben Journalisten gehören auch Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten, Ingenieure, Ärzte, Notare, Heilpraktiker, Dolmetscher und Dozenten zu den freien Berufen. Ein Freelancer kann also auch gleichzeitig zu den freien Berufen gehören.
Kommen Freiberufler in einem Unternehmen zum Einsatz, kann das Vor- und Nachteile für beide Parteien haben. Im Regelfall soll das Hinzuziehen von Externen mehr Know-how in das Unternehmen bringen. Wichtig ist dabei zu beachten, wie sich Freiberufler von Angestellten abgrenzen. Die wichtigsten Punkte in der folgenden Auflistung:
Der sicherste Weg für Auftraggeber, um sich vor der Problematik der Scheinselbstständigkeit in Deutschland zu schützen, ist die Beauftragung einer GmbH.
Dabei ist zu beachten, dass im Vertrag das „Was soll umgesetzt werden?” beschrieben wird, jedoch nicht das „Wie soll es umgesetzt werden?” Auf keinen Fall sollte das „Wer” im Vertrag
festgehalten werden.
Wird eine natürliche Person zur Umsetzung vereinbart, entstehen erhebliche Risiken für den Auftraggeber und die GmbH. Ein Dienstleistungsvertrag, der keine natürliche Person
namentlich benennt, ist eine wesentliche und notwendige Voraussetzung, um die direkten deutschen Scheinselbstständigkeitsrisiken für den IT-Ingenieur zu minimieren.
Eine Alternative ist, statt einer Person, die den Auftrag beim Auftraggeber umsetzt, eine Person der GmbH als Projektleiter oder Ansprechpartner auf Seiten der GmbH zu benennen. Es muss jedoch explizit genannt werden, dass dieser je nach Projektanforderungen seine Mitarbeiter mit der konkreten Umsetzung beauftragen kann.
Weitere Informationen finden Sie auf unsere Seite: Interessante rechtliche Links zum Thema Freiberufler und Softwareentwickler in Deutschland.
Weiterführender Link auf LindeIn: Freiberufler und freie Mitarbeiter richtig einsetzen.
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